所谓独创性是指作品之所以为作品必须具备的条件。作为著作权法意义上的独创性具有两个要素特征,其一为“独立创作,源于本人”的要求,当然独立创作并非指单人创作,也可以合作创作;其二是“最低程度的创造性”要求,最低程度的创造性判断比较宽松,标准介于公有领域与专利法中的创造性要求之间。

独创性在表现上有两个主要的表现形式:一是从无到有进行创造,如从头到尾自己写一部小说、拍摄一张照片、创作一首歌曲等;二是在他人已有的作品上进行创作,即著作权法所称的演绎作品。一般而言对演绎作品的独创性要求要高于普通作品的独创性要求。

需要注意的是,差异性并非判断作品独创性的必要条件。仅在司法裁判中,在确认了原告作品可以获得著作权法保护的基础上,才需对涉诉作品的差异性进行判断,即运用“接触+实质性相似”规则判断作品是否为抄袭。

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