该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。但是,实用新型的保护期比较短,审查程序也较为简单。此外,应该注意的是,各国对实用新型要求的创造性比对发明的要求低,有些国家甚至不要求实用新型具有创造性。
我国专利法中实用性要求可以分解成三个具体的要求,即“产业制造要求”、“技术性要求”、以及“积极效果要求”。
产业制造要求
我国专利审查指南规定,“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中能够被制造或使用的可能性。
一、“产业”的范围与不授予专利权的客体
国家知识产权局《专利审查指南》规定“所谓产业,它包括工业、农业、林业、水产业、畜牧业、交通运输业以及文化体育、生活用品和医疗器械等行业”。由此可以看出,我国对于“产业”的范围的定义,与日本、欧洲一致,采取了巴黎公约列举式的定义方式,但是并没有采取TRIPs和PCT中最广泛的解释方式。
这种列举式的定义好处在于,可以将那些明显不满足实用性要求的主题以专利法不保护的客体的方式列举出来,从而节省专利制度运行过程中的资源耗费。
二、被制造的“可能性”
2010年版《专利审查指南》第二部分第五章规定实用性要求审查的是能够制造或使用的“可能性”。并特别指出“因不能制造或者使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的,与说明书公开的程度无关”,实用性的判断以所公开的整体技术内容位于距,关注的是怎样创造出来的,与是否已经实施无关。
但是,更早版本的《专利审查指南》并不是这么规定,而是将实用性要求的“可能性”与“充分公开”要求中的“可实施性”混淆使用,为了更清楚的探讨我国专利法实用性要求的演变,我们有必要对专利实用性要求与“充分公开”要求的关系进行进一步论证。
技术性要求
技术性要求,并不是在各国专利法条文中明确规定的,而是从相关规定中分解、归纳和抽象出来的。
一、技术特征
对于技术性要求,欧洲专利法实践中的论述或许可以帮助我们更进一步理解。欧洲专利法领域有一个悠久法律传统,只有属于技术领域的发明创造才可以获得专利授权。
因此,能够获得专利授权的发明创造的主题属于技术领域,并且具备技术措施或技术特征,能够解决技术问题。技术性要求,而更准确地说是技术教导(technical teaching),这种技术教导的目标是使相关领域技术人员能够通过特定的技术特征解决一个特定的技术问题。通过欧洲专利申诉委员会的案例T833/91可以看出,技术教导强调被授予专利权的发明创造对技术的贡献。这种贡献可以体现在被解决的技术问题中,也可以体现在发明创造所采用的技术手段或技术措施当中,也可以体现在发明创造的技术效果当中。