第一个层次是叙述的比较法,即外国法研究,这是比较法研究的基础。第二个层次是评价的比较法,即研究不同法律制度异同及其发展趋势,它建立在叙述的比较法的基础之上。第三个层次是沿革的比较法,即研究不同法律制度历史的和现实的关系,它建立在叙述的比较法和评价的比较法之上,以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象,是比较法研究的最高层次。
比较法作为一门独立的学科,其研究对象是世界各个不同法律体系之间的关系,而不是不同法律制度之间的任意比较。
比较法的方法论
一 叙述的比较法的方法论
1.基本原则,按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅,对该国法有基本知识,特别是他们的法律渊源,基本法律概念,法律用语,但是,尽管有这些知识,研究外国法仍然会遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外国法律信息来源有两个:第一手资料,即外国制定法,司法报告,判例。他们直接的法律渊源,具有最高的可用性和可信性。第二手资料,即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点,而第二手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。
3.外国法的渊源的解释和使用
必须准确地使用外国法渊源,包括立法、司法判决和其他的法律渊源,基本的原则是在研究外国法时,人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。
各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中,甚至表现在法学著作中。
外国法的渊源应该如同在其本国家那样得到解释。
4.必须把外国法作为一个整体来研究
外国法的分类可能不同于本国法的分类,即使存在同样的分类,在不同国家也有不同的分类方式,相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。
5 翻译问题
对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系,但也不能等同。
6 过时的法和活法
在研究外国法时,重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位,共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。
另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题,他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。