常设机构就是代表大会之类的权力机关的办事机构,如全国人大的常设机构就是常委会,工会代表大会的常设机构就是工会委员会,等等。因为各类代表大会都不可能常年开会,需要常设机构来处理闭会期间的事务,对外代表本权力机关。残联也是这样,按照残联章程,最高权力机关是代表大会及其主席团,但代表大会和主席团都不可能常年聚在一起开会,因此需要执行理事会在闭会期间代表残联,处理事务。
由于营业利润的来源渠道多种多样,产生营业利润的产业形态也数不胜数,因此,对于跨国从事营业活动而取得的利润应如何征税,就成为国际税收规则必须解决的根本性问题之一。国际社会为了使所得税的征收不致于影响跨国积极投资和国际贸易,采取了兼顾收入来源国和投资国双方利益的立场,也就是跨国营业所得不由一个国家独享征税权,而是由收入来源国有限制地优先征税。这个限制条件,就是常设机构。
根据两国签订的国际税收协定《关于外国企业在中国境内提供劳务活动常设机构判定及利润归属问题的批复》规定,外国企业在中国境内未设立机构场所,仅派其雇员到中国境内为有关项目提供劳务,包括咨询劳务,当这些雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时,则可判定该外国企业在中国境内构成常设机构。
如果项目历经数年,而外国企业的雇员只在某一期间被派来华提供劳务,劳务时间超过六个月,而在项目其他时间内派人来华提供劳务未超过六个月的,仍应判定该外国企业在华构成常设机构。该常设机构是对该外国企业在我国境内为有关项目提供的所有劳务而言,而不是某一期间提供的劳务。
“外派遣人员是否构成机构场所或者常设机构,首先要通过基本因素进行定性,简单说来就是判定外派人员是为谁工作。”铂略咨询的高级顾问陈栋先生总结传达了国税总局方面的意见,“如果税务机关从企业提交资料能够直接判断出外派人员的相关风险是由境内公司承担,另外其绩效考核的主体也是境内公司,那么可以直接判定该外派人员为境内公司工作,从而不构成常设机构;许多铂略会员担心由于向境外支付管理服务费被认定为常设机构,从而承担较高税负的。但如果该管理服务费与派遣行为无关,原则上不会导致常设机构的认定。”[1]
物理性常设机构